Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung bei der Grundschuld?

Schimansky stellt aufgrund des Verkaufs von Kreditforderungen die Wirksamkeit der Unterwerfungsklausel bei der Grundschuld und Haftungsübernahme in seinem in WM 2008, 1049, abgedruckten Aufsatz

"Verkauf von Kreditforderungen und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung"

infrage. Er meldete sich zu Wort mit dem Ziel der „Beantwortung der Frage, ob zur Beseitigung bisher nicht gesehener Gefahren aus der Abtretung von Kreditforderungen Korrekturen der gegenwärtigen Rechtsprechung notwendig oder zumindest wünschenswert erscheinen.“ Angesichts der Komplexität des Themas nahm sich Schimansky in seinem Aufsatz nur der Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung an. Die Problematik schien ihm „jedoch in diesem Zusammenhang so wichtig, dass eine Auseinandersetzung mit der damit verknüpften Problematik keinen Aufschub“ dulde. Schimansky bezeichnet die Unterwerfungserklärung in der Hand des Finanzinvestors als „Waffe“.  Schimansky wörtlich in WM 2008, 1049, 1050
(unter II 2 b aa):":

"... Die als Schutz der kreditgebenden Bank ... gedachte Möglichkeit eines raschen Zugriffs ohne ein zeitraubendes gerichtliches Erkenntnisverfahren verwandelt sich in eine Waffe des Finanzinvestors, die ihm erlaubt, seine Absicht einer alsbaldigen Beitreibung der erworbenen Forderungen mit größerem Nachdruck und schneller zu verwirklichen. ... Der Finanzinvestor steht in der Regel nicht mit leeren Händen da - er ist "bewaffnet",
..." .

Die bekannt gewordenen Missbrauchsfälle bestätigen Schimansky.

Schimansky wirft daher die Frage auf, ob zur Verhinderung der aus der Abtretung von Darlehensforderungen folgenden Gefahren Korrekturen der Rechtsprechung erforderlich seien. Schimansky bejaht die Frage. Er weist darauf hin, dass der Bundesgerichtshof die Unterwerfungserklärung in jahrzehntelange Rechtsprechung gebilligt habe. Grund hierfür war die Abwägung der Interessen des Kreditgebers und die des Kreditnehmers, die auf der den damaligen Verhältnissen zutreffenden Erwartung beruhte, dass von der Vollstreckungsmöglichkeit allein die vom Schuldner ausgesuchte kreditgebende Bank Gebrauch machen könnte.

Schimansky meint nun, dieser Interessenabwägung sei der Boden entzogen, wenn die vollstreckbaren Rechte mit der Darlehensforderung frei abtretbar seien. Er kommt daher in seinem Aufsatz zu dem Ergebnis, dass eine erneute Interessenabwägung unter Berücksichtigung des Umstandes der freien Abtretbarkeit der Darlehensforderung zu einer unangemessenen Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB führe, die zur Folge habe, dass die formularmäßige Zwangsvollstreckungsunterwerfung unwirksam sei.

Anmerkung von Rechtsanwalt Dr. Clemente

Der Aufsatz reiht sich ein in eine Vielzahl von Veröffentlichungen zu dem Verkauf von Kreditforderungen. Besonderes Gewicht kommt ihm aufgrund des Autors zu. Schimansky war bis zu seiner Pensionierung Vorsitzender Richter des für das Bankrecht zuständigen XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs. Er ist (Mit-) Herausgeber des in 3. Aufl. (2007) vorliegenden Bankrechts-Handbuchs, Die Gegner des Verkaufs von Kreditforderungen haben daher mit Schimansky einen prominenten Mitstreiter erhalten. Setzt sich die rechtliche Bewertung von Schimansky durch, stehen die Kreditverkäufe vor dem "Aus", allerdings auf Kosten all derjenigen Kreditinstitute, zu deren Geschäftsmodell nicht der Verkauf von Krediten gehört.

Schimansky spricht Rechtsanwalt Clemente im Ansatz aus dem Herzen. Gleichwohl folgt Rechtsanwalt Clemente ihm im Ergebnis nicht. Zwar ist die Unterwerfungserklärung ein scharfes Schwert. Der Gläubiger des vollstreckbaren Anspruchs kann nach Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigung und nach Ablauf einer 2-Wochen-Frist die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners betreiben (§ 798 ZPO). Für eine funktionierende Kreditwirtschaft ist aber die Besicherung von Krediten notwendig. Kredite müssen ausreichend gesichert sein. Zur Sicherung gehört auch die Besicherung mittels vollstreckbarer Urkunden. Es kann nicht überraschend und unangemessen sein, wenn der Kreditgeber mit seinem Kreditnehmer die Bestellung vollstreckbarer Grundschulden und Schuldversprechen als Bedingung der Kreditwährung vereinbart, wenn er nur gegen die Bestellung solcher Sicherheiten bereit ist, Kredit zu gewähren. Einem solchen Kreditgeber ist es nicht zumutbar, sich erst über mehrere Instanzen hinweg einen Titel zu erstreiten. Unbillig und unangemessen ist nur die Abtretung der dem Sicherungsgeber treuhänderisch überlassenen abstrakten Rechte mit ihrer überschießenden Rechtsmacht.

Rechsanwalt Clemente`s Standpunkt ist daher ein anderer. Er hat seine Auffassung insbesondere in seinem in der ZfIR erschienenen Aufsatz "Verwertung der nicht akzessorischen Grundschuld im Rahmen eines Forderungsverkaufs"dargelegt. Er zeigt auf, dass die Bestellung von vollstreckbaren abstrakten Rechten auf besonderem Vertrauen beruht. Er weist darauf hin, dass die vom Gesetzgeber vorgesehene Verwertungsmöglichkeit die der Zwangsvollstreckung ist und nicht die der Abtretung. Für die Grundschuld heißt dies Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung und für die Haftungsübernahme Zwangsvollstreckung, und zwar durch den Sicherungsnehmer und nicht durch einen Dritten. Denn auf das Sicherungsverhältnis sind die Vorschriften über den Auftrag und die Geschäftsführung entsprechend anzuwenden, soweit das Sicherungsinteresse dem nicht entgegensteht. Ein Beauftragter/Geschäftsbesorger darf im Zweifel die Ausführung des Auftrags nicht einem Dritten übertragen (vgl. § 664 Abs. 2 BGB). Dies hat auch für den Sicherungsvertrag zu gelten. Die Auffasung von Clemente kann daher wie folgt zusammen gefasst werden:

  1. Die Überlassung abstrakter Rechte sicherungshalber führt aufgrund der überschießenden Rechtsmacht – auch ohne ausdrückliche Vereinbarung - zu einem Treuhandverhältnis zwischen Sicherungsgeber und dem Sicherungsnehmer.

  2. Die überschießende Rechtsmacht hat der Sicherungsnehmer für den Sicherungsgeber wie ein Beauftragter zu verwalten. Der Sicherungsnehmer darf daher im Zweifel die Ausführung des Auftrags nicht einem Dritten übertragen (§ 664 I Satz 1 BGB). Die Übertragung sicherungshalber bestellter abstrakter Rechte mit ihrer überschießenden Rechtsmacht steht in Widerspruch zu dem Treuhandcharakter des Sicherungsvertrages.

  3. Verwertungsreife ist nicht mit der Fälligkeit der gesicherten Forderung gleichzusetzen. Verwertungsreife liegt nur vor, wenn der Schuldner der gesicherten Forderung mit der gesicherten Forderung in Verzug ist und dem Sicherungsgeber die Verwertung mit angemessener Frist angedroht wurde.

  4. Regelform der Verwertung ist die der Zwangsvollstreckung. Ist im Einzelfall eine freihändige Verwertung durch Verkauf zulässig, dürfen abstrakte Sicherungsrechte nur in Höhe der valutierten Forderung abgetreten werden. Überschießende Rechtsmacht ist zurückzugewähren.

  5. Eine Umgehung mithilfe des UmwG ist rechtsmissbräuchlich.

Folgt man dem, so stünde das Geschäftsmodell "Verkauf" ebenfalls vor dem "Aus".

Egal, welcher Rechtsauffassung man folgt, das Gesetz hält ausreichende Möglichkeiten zur Verfügung, den Forderungsverkauf und den Missbrauch der sicherungshalber und daher treuhänderisch (vgl. hierzu Clemente, Recht der Sicherungsgrundschuld, Rz. 306 f) bestellten Grundschuld und Haftungsübernahme zu unterbinden. Einer Gesetzesänderung bedarf es nicht (vgl. jedoch Risikobegrenzungsgesetz). Die Gerichte müssen nur von den ihnen gegebenen Möglichkeiten Gebrauch machen (vgl. hierzu beispielsweise LG Hamburg, Beschl. v. 9. Juli 2008 - 318 T 183/07).

Recht der
Sicherungsgrundschuld

Titel Sicherungsgrundschuld

von
Dr. Clemens Clemente, Rechtsanwalt,

4. neu bearb. Aufl., 2008,
RWS Verlag GmbH
, Köln,

512 Seiten, geb., 69,00 €
ISBN 978-3-8145-8129-3

RECHTSANWALT DR. CLEMENTE • BAVARIASTRASSE 7 • D - 80336 MÜNCHEN